RESPONSABILIDAD CIVIL PARA CONSEJEROS Y DIRECTIVOS (D&O)
La avalancha legislativa existente a nivel europeo, nacional, comunidades autónomas y locales, convierten a esta actividad en altamente expuesta a la responsabilidad civil. Cualquier incumplimiento por omisión o negligencia, puede conllevar a la larga, acciones de responsabilidad civil contra el patrimonio personal de los miembros del consejo de administración o la alta dirección. De ahí que en los últimos años la contratación de un seguro de responsabilidad civil se haya convertido en ocasiones en condición sine qua non para la incorporación de personas a estos puestos.
Aspectos Legales
Si bien es cierto que la responsabilidad de los Consejeros y Directivos no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico, si es cierto que esta materia ha experimentado un cambio significativo desde la modificación de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1989, configurando uno de los regímenes más rigurosos y estrictos de nuestro entorno en esta materia. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada remite en esta materia a lo establecido en la LSA.
Los rasgos más importantes de esta regulación son:
Art. 133/1 LSA: Los administradores responden de los perjuicios que ocasionen en el desempeño de sus funciones gestoras por actos realizados sin la debida diligencia, incluso en supuestos de culpa leve.
Los administradores responden con su propio patrimonio personal presente y futuro de las consecuencias lesivas que se deriven de su actividad gestora.
Art.133/2 LSA: establece el principio de solidaridad de todos los miembros del órgano de administración, lo cual implica que cada uno de ellos responde de la integridad del perjuicio económico causado a terceros.
¿Quién puede reclamar la responsabilidad?
La propia empresa, por ejemplo en caso de cambio de gestores, se puede producir una reclamación de estos contra los anteriores por acciones u omisiones que consideren que han perjudicado a la sociedad.
Los accionistas, se puede dar el caso de un accionista que considere que ha habido una falta de información correcta al presentarle una operación que ha conllevado un resultado negativo para su inversión.
Los acreedores sociales, si entienden que se ha debilitado la posibilidad de resarcir sus derechos.
Otros terceros (art. 135 LSA): Autoridades Públicas, Clientes, Suministradores y Distribuidores, Competidores. En resumen, todo aquel que pueda alegar un daño o una falta de cumplimiento de la normativa vigente por una acción u omisión de la empresa o de sus órganos de gobierno.
Supuestos de responsabilidad de Consejeros y Directivos
El principio de base del que tenemos que partir es que cualquier acción, omisión o negligencia es susceptible de producir un daño patrimonial a la empresa o al patrimonio de un tercero.
La normativa vigente opta claramente por un mecanismo en donde de forma automática se presume la culpa de los administradores y la inversión de la carga de la prueba, entrañando una gran dificultad cuando nos encontramos ante una demanda por falta de "diligencia", aspecto que solo puede dirimirse a posteriori.
Los supuestos de responsabilidad se pueden agrupar en dos grandes campos:
Acción social de responsabilidad
Su objetivo es resarcir el patrimonio de la empresa y es la Junta General la que en principio está facultada para ejercitarla, pero puede ser sustituida por accionista/accionistas que representen al menos el 5% del capital o incluso por un acreedor, cuando el patrimonio de está sea insuficiente para satisfacer sus créditos.
Acción individual de responsabilidad
Su objetivo es resarcir el patrimonio personal del demandante.
Existen dentro de estos supuesto, además de la responsabilidad puramente penal, dos tipos de responsabilidades que por su actualidad e importancia queremos destacar:
Responsabilidad de carácter laboral
En la actualidad viene siendo habitual la promoción de acciones individuales o colectivas de trabajadores no sólo frente a la empresa, sino también, con carácter solidario, contra los administradores. Existe una cierta unanimidad judicial para no aceptar estas reclamaciones por la vía laboral, entendiendo que la adecuada es la reclamación civil.
Responsabilidad de carácter fiscal
Aunque las obligaciones tributarias son imputables a las personas jurídicas, en los artículos 37, 38 y 40 de la Ley General Tributaria se establece el régimen de responsabilidad en esta materia de los administradores y altos cargos. En este sentido, el articulo más importante es el 40 que dice: " Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas los administradores de las mismas que no realicen los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependen o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.
Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas".
La multiplicidad de posibilidades hace imposible proponer una lista detallada de casos concretos, como ilustración podemos detallar algunos casos reales como
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Mala administración del capital social.
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Incumplimiento de los Estatutos Sociales.
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Realización de inversiones inadecuadas.
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Falta de verificación y firma de documentos.
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Distribución improcedente o abusiva de dividendos.
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Facilitar información incorrecta.
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Decisiones erróneas en supuesto de fusiones y adquisiciones.
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Asunción de obligaciones que la sociedad no puede afrontar.
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